Par Patrick Le Moal et Denis Auribault
Le projet de loi de transcription de l’accord national du 11 janvier 2013 marque une évolution majeure du droit du travail. Pour en mesurer l’ampleur, il convient de dépasser la complexité juridique de l’accord, qui vise à en masquer la nocivité, pour le replacer dans l’évolution engagée depuis une quinzaine d’années.
En novembre 1999, le Medef lançait sa politique de « refondation sociale », une offensive idéologique néolibérale de grande ampleur et un vaste chantier de destruction des acquis sociaux, de déréglementation du travail. Il s’agissait de développer la précarité, diminuer les salaires directs et indirects, limiter les droits des représentants des salariés, restreindre les possibilités de contestations des licenciements. Pour le patronat, le « droit du travail ne doit pas être conçu comme ayant seulement une finalité de protection, mais également comme un outil d’organisation destiné à permettre l’adaptation du monde du travail à l’évolution du contexte économique et social » (position du Medef en 2004 sur le rapport De Virville). Et il n’a de cesse de supprimer tout ce qui lui était imposé, soit par la loi soit par les tribunaux (« la jurisprudence (…) introduit un élément supplémentaire d’instabilité (…) Pour l’employeur, c’est une source majeure de désorganisation, pour le représentant des salariés c’est une incitation à la judiciarisation. »)
La dernière décennie a été fructueuse pour le patronat : retraites, exonérations de cotisations sociales, inversion toujours plus importante de la hiérarchie des normes, durée du travail, droit de grève, rupture conventionnelle, etc. Gouvernements de droite, et aujourd’hui Hollande-Ayrault, se relaient pour répondre aux exigences patronales, sous couvert de respect de la « démocratie sociale ». Il n’y a rien de démocratique ni de social dans cette négociation et dans l’accord du 11 janvier.
L’inversion du principe de faveur a permis au patronat de favoriser, contre le droit imposé, le droit négocié qui rend possible son veto sur tout texte social. En imposant la notion de négociations « gagnantes-gagnantes », il attaque les acquis sociaux en faisant avaliser ces dégradations par les organisations syndicales signataires, même quand elles sont minoritaires, ce qui est le cas de cet accord puisque CFDT, CGC et CFTC ont obtenu moins de 30 % des suffrages aux dernières élections professionnelles nationales.
Au travers d’un échange avec Denis Auribault, inspecteur du travail, membre du NPA et de la Fondation Copernic, nous nous proposons de mettre en évidence quelques-unes des conséquences pratiques de cette loi pour les salariés.
P.L.M.
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Patrick Le Moal : Les dispositions sur le temps partiel concernent 18,7 % des salariés, essentiellement des femmes, particulièrement précaires et mal payées. Il est évident que ce qui est présenté comme des avancées, la durée minimale fixée à 24 heures hebdomadaires ou la majoration de toutes les heures complémentaires effectuées au delà de la durée minimale du contrat, sera largement remis en cause par les possibilités pour les employeurs de les contourner.
Denis Auribault : La durée de travail médiane des salariés à temps partiel est précisément de 24 heures : 50 % des temps partiels actuels ne sont donc pas concernés par la durée minimale que l’ANI prévoit. Ensuite, la disposition ne concerne ni les salariés des particuliers employeurs (12 % des temps partiel), ni ceux âgés de moins de 26 ans qui poursuivent leurs études. Elle ne s'appliquera sans doute pas non plus aux contrats en cours à la date d'entrée en vigueur de la loi, ou seulement si l'activité économique de l’entreprise le permet, comme le dit l'ANI.
L’accord comme le projet de loi prévoient en outre des possibilités de déroger à cette durée minimale. Il suffira ainsi d'obtenir que le salarié en fasse la demande « écrite et motivée » pour que la durée fixée au contrat soit inférieure à 24 heures. Compte tenu à la fois de la faible connaissance qu'ont habituellement les salariés de leurs droits et de la contrainte extrêmement forte que le chômage de masse fait peser sur eux (sans même parler des pressions qui peuvent être directement mises sur les salariés par les employeurs), gageons que leur accord ne sera pas difficile à obtenir.Tu le dis, l’accord prévoit la majoration de 10 % des heures complémentaires entre la durée fixée au contrat et le 10ème de cette même durée (soit un gain d’un peu moins de 10 euros par mois pour un salarié à 24 heures au SMIC). Mais il prévoit également que le taux de majoration des heures comprises entre le 10ème et le tiers de la durée prévue au contrat pourra être ramené par accord de branche de 25 % (la loi actuelle) à 10 % (soit une perte de 25 euros par mois pour un salarié à 24 heures au SMIC).
Enfin, l’ANI légalise la pratique, interdite aujourd’hui, dite des « avenants temporaires » (dénommés « compléments d'heures »). En clair, elle permet d'éviter à l’employeur de s'engager sur une durée de travail permanente « trop élevée » (et sur sa rémunération), de dépasser ponctuellement sans frais le seuil d'heures complémentaires obligeant à la majoration à 25 %, d’enfreindre celui correspondant à la durée légale sans risque de requalification du contrat en temps plein, d’éviter d’appliquer la règle obligeant à augmenter la durée du travail lorsque l'horaire moyen accompli dépasse celle prévue au contrat pendant une certaine durée. Les députés de droite ont déjà tenté par deux fois de légaliser ces pratiques habituelles dans de nombreux secteurs d’activité. En 2011, les sénateurs du PS, qui s’y opposaient, n’hésitaient pas à déclarer que « cette mesure de régression sociale [était] très grave ».
Avancées virtuelles, régressions réelles
Toutes ces dispositions sur le temps partiel s'inscrivent pleinement dans le déséquilibre général qu'organise l'ANI : quelques avancées conditionnelles, très partielles et truffées de limites octroyées aux salariés (dont la mise en œuvre est reportée de plusieurs mois ou années) contre de vrais nouveaux pouvoirs et droits d'application immédiate concédés au patronat.
On comprend d’ailleurs mal pourquoi le gouvernement, qui invoque la nécessité de faire avancer les droits des salariés à temps partiel, ne s’est pas saisi de la disposition du code du travail qui lui permet d’instituer par simple décret « des limitations du recours au travail à temps partiel » dans les professions et branches dans lesquelles « la pratique du travail à temps partiel a provoqué un déséquilibre grave et durable des conditions d'emploi ». On comprend tout aussi mal que la France n’ait pas ratifié la convention n° 175 de l’Organisation internationale du travail sur le temps partiel, qui fait obligation d’adapter « les régimes légaux de sécurité sociale qui sont liés à l'exercice d'une activité professionnelle […] de manière à ce que les travailleurs à temps partiel bénéficient de conditions équivalentes à celles des travailleurs à plein temps se trouvant dans une situation comparable ».
P.L.M. : Le travail temporaire n’est pas concerné, seulement les CDD. Penses-tu que les majorations annoncées de cotisations patronales d’assurance chômage pour certains CDD seront une limite au recours des CDD dans les entreprises, sachant que 80 % des contrats de travail signés (hors intérim) sont des CDD, et près des deux tiers (64 %) durent moins d’un mois ?
D.A. : Sans doute la mesure prévue par l’ANI limitera-t-elle le recours à certains CDD, en particulier ceux – très nombreux comme tu le soulignes – d’une durée inférieure à un mois. Mais, outre que la sur-cotisation instaurée est très faible (de + 0,5 % à + 3 %), qu’elle ne s’applique pas aux contrats d’une durée supérieure à trois mois, l’ANI comme le projet de loi excluent qu’elle touche les CDD saisonniers ou les CDD conclus pour remplacer un salarié absent. Il y a donc tout lieu de penser qu’on assistera bien plus à une transformation de la précarité qu’à son recul. Les employeurs procèderont à des calculs économiques et concluront des contrats d’une durée excédant le seuil d’assujettissement à la majoration ou utiliseront un motif ou une forme de contrat qui les exempt de la payer.
Encouragement au travail intérimaire
En outre et comme tu le soulignes également, les contrats de travail temporaires ne sont pas concernés par cette disposition. La branche du travail temporaire est d’ailleurs invitée à « approfondir la sécurisation des parcours professionnels […] par la mise en place d’un contrat à durée indéterminée », soit un CDI intérimaire, dont le salaire pourra d’ailleurs être inférieur à celui des salariés de l’entreprise où le salarié sera mis à disposition (une directive européenne de 2008 sur le travail temporaire l’autorise). C’est le sens de la négociation ouverte avec empressement par le patronat de l’intérim le 1er mars dernier.
Aujourd’hui, 87 % des salariés sont en CDI (contre 90 % il y a trente ans), huit embauches sur dix se font en CDD. Les mesures prévues sont largement inadaptées à cette situation et totalement impropres à la faire cesser.
Moins de recours pour les salariés
P.L.M. : Les limitations du recours aux prud’hommes et le déplacement du contentieux des licenciements économiques vers le juge administratif ne pourront qu’amplifier ce qui s’est passé avec l’instauration de la rupture conventionnelle en 2008, qui a remis en cause les avancées de la loi de 1973 sur la procédure de licenciement. Fin 2012, le cap du million de ruptures conventionnelles a été franchi. Une étude récente indique qu'« à peine un quart des cas » correspond à une « mobilité vraiment choisie » par les salariés. Il me semble qu’on peut dire qu’on se dirige vers une évolution de la même ampleur pour les licenciements économiques, même si tous ces licenciements ne se déroulent pas dans des entreprises ayant des représentants du personnel.
D.A. : L’accord contient, en effet, des stipulations qui visent à réduire encore les possibilités de contestation en justice des actes des employeurs (et pas seulement les licenciements). Le délai dont disposent les salariés pour porter un litige devant le juge prud’homal a déjà été réduit (de 30 à 5 ans) par une loi votée en 2008. Soixante-trois conseils de prud’hommes ont été supprimés à cette même époque et une taxe d’accès à la justice de 35 euros a été instituée en 2011. Mais ce n’était manifestement pas assez pour le patronat et le gouvernement. L’accord réduit donc les délais de contestation de cinq à trois ans pour les salaires, à deux ans pour les licenciements et tous les problèmes touchant à l’exécution du contrat de travail et à un an pour les licenciements économiques.
Les « accords de maintien dans l’emploi », qui pourront être signés dans toutes les entreprises (au besoin, avec des salariés spécialement mandatés), obligeront les salariés à accepter des baisses de salaire et/ou l’augmentation de la durée du travail sous peine d’être licenciés pour motif économique. Licenciements qui resteront individuels quel que soit leur nombre, exemptant l’employeur d’établir un plan de reclassement et de le soumettre à l’information et à la consultation des représentants du personnel.
L’accord institue aussi de nouvelles possibilités de mobilité : l’une dite « volontaire et sécurisée » (qui concerne les entreprises de plus de 300 salariés) et l’autre dite « interne » (qui concerne les entreprises de plus de 50 salariés). Dans le premier cas, on peut s’attendre à ce que le dispositif fonctionne comme la rupture conventionnelle, c'est-à-dire que « l’accord » du salarié soit très souvent contraint par le contexte économique de l’entreprise ou par l’employeur lui-même. Dans le second, la mesure est claire : il s’agit d’« une mesure collective d’organisation courante dans l’entreprise », qui imposera aux salariés de changer de lieu ou de poste de travail et dont le refus entraînera le licenciement économique (dans les premières versions du texte, le motif était même personnel), sans que le nombre de licenciements n’oblige jamais l’employeur à la mise en œuvre de la procédure collective.
S’agissant en particulier des licenciements économiques, les dispositions concernent essentiellement les entreprises de plus de 50 salariés et ce qu’on appelle les « grands licenciements » (plus de 10 salariés). Ce qui laisse totalement de côté tous les autres licenciements économiques. Le gouvernement fait, en outre, le choix de ne pas toucher à la définition du motif économique (ce qui est, par exemple, réclamé par les Licenci’elles), mais de créer des dispositions permettant de sécuriser les procédures en les enserrant dans des délais relativement courts et indépassables et en faisant intervenir l’administration pour valider ou homologuer le tout. La loi définit actuellement des durées minimales de procédure (de 30 à 64 jours minimum en fonction notamment du nombre de licenciements), tandis que le projet du gouvernement les limite de 2 à 4 mois maximum. Et dans ce temps contraint, il faudra faire rentrer plus de choses : les réunions d’information et de consultation du comité d’entreprise, du ou des CHSCT (ou de la nouvelle instance qui les regroupe pour l’occasion et que l’employeur peut créer), les expertises (menées dans des délais record), la négociation d’un accord, les contestations, etc., et la décision de l’administration.
Moins de droits pour les représentants du personnel
Les représentants du personnel disposeront par conséquent d’un temps très contraint pour s’informer, informer leurs collègues, tenter de les mobiliser et de les faire participer, négocier un accord, obtenir des réponses de l’employeur, analyser les résultats d’une expertise, etc. Et ils ne pourront plus obtenir la suspension de la procédure, ni l’annulation du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) auprès du juge judiciaire, car les contestations devront être portées devant l’administration ou le juge administratif, qui ne disposera de ce pouvoir qu’à l’encontre des actes de l’administration et non pas de ceux de l’employeur.
P.L.M. : Dans le projet de loi, le régime juridique du CDI est bousculé de plusieurs manières par la négociation d’entreprise. Par la remise sur le tapis du contrat de travail intermittent. Par la possibilité qu’un accord qui prévoit la mobilité. Mais surtout par l’instauration des accords dits de « maintien dans l’emploi », qui sont la stricte reprise des « accords compétitivité-emplois » voulus par Sarkozy et combattus par le PS (« Il faut que les salariés le sachent, il n'y aura plus de code du travail, il n'y aura plus de loi qui les protégera », disait Benoît Hamon). François Hollande lui-même promettait de son côté pendant la campagne électorale, lors d’une visite à Gandrange, que ces accords ne verraient pas le jour.
Inversion de la hiérarchie des normes
D.A. : Plusieurs choses sont bousculées dans cet accord et dans le projet de loi : d’abord, la hiérarchie des normes et le principe de faveur, qui font des normes supérieures (lois, décrets) sont celles qui fixent des droits et garanties minimales auxquelles on ne peut déroger que si elles l’autorisent, d’une part, et en les améliorant, d’autre part. Ici, la loi renonce à fixer clairement les règles et est au contraire truffée de possibilités de dérogation. Les règles qu’il est prévu de fixer par décret sont supplétives et n’interviendront qu’à défaut d’accord (avec les syndicats, mais aussi avec des élus).
Ce mouvement d’inversion progressive de la hiérarchie des normes et de mise au rencart du principe de faveur s’accélère depuis le début des années 2000. Les lois Fillon de 2004 (sur le dialogue social) et Bertrand de 2008 (sur la durée du travail) en sont deux marqueurs forts.
Le régime juridique du contrat de travail est également bousculé. Il pourrait, en effet, être modifié par un accord d’entreprise. Par exemple, un accord de maintien dans l’emploi pourrait imposer au salarié une baisse du salaire et/ou une augmentation de la durée du travail prévue au contrat de travail. Le Conseil constitutionnel a cependant déjà admis une telle « atteinte à la liberté contractuelle », si elle est fondée sur « un motif d’intérêt général suffisant ».
Les licenciements facilités
Le troisième aspect qui pose problème, c’est qu’un licenciement pourrait être fondé sur le refus par un salarié d’accepter la modification de son contrat, licenciement dont la cause réelle et sérieuse serait fondée sur les termes d’un accord d’entreprise (c’est le cas pour la mobilité interne et le maintien dans l’emploi). L’employeur n’aurait plus l’obligation de disposer d’un motif pour licencier, mais simplement d’un accord. Il n’aurait par suite plus besoin de motiver le licenciement. Tout ceci apparaît à la fois comme un net recul par rapport à la loi de 1973 que tu citais tout à l’heure, mais également contraire à la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail sur le licenciement.
Les accords dits de maintien dans l’emploi concentrent les trois aspects dont nous venons de parler. Ils ressemblent comme deux gouttes d’eau aux accords dits de compétitivité-emploi annoncés par Nicolas Sarkozy en 2011. Une nuance d’importance, tout de même : Sarkozy ne les a pas obtenus, tandis qu’Hollande s’apprête à les rendre possible en faisant transcrire l’ANI dans la loi.
Pour ce qui concerne le contrat à durée indéterminée intermittent, il a été institué en 1986, à une époque où la législation sur le temps partiel est naissante (la première loi en la matière date de 1981). Il s’agit finalement d’une première forme d’annualisation du temps partiel. Il a, ensuite, été abrogé en 1993, alors qu’est adoptée une première disposition permettant l’annualisation du temps partiel. Il a, enfin, été rétabli en 2000 par la deuxième loi Aubry sur la réduction du temps de travail, en même temps qu’était instituée la possibilité d’une modulation du temps partiel. Ce type de contrat, nettement défavorable aux salariés, ne peut actuellement être conclu que dans deux secteurs définis dans le code du travail (spectacle vivant et entreprises adaptées) et dans les branches et entreprises où des accords l’ont prévu. Il est étonnant que les « partenaires sociaux » qui ont signé l’ANI et qui sont – comme le gouvernement – férus de « dialogue social » et très soucieux de donner une place primordiale à la négociation et aux accords, n’aient pas invité les trois branches (chocolatiers, articles de sport et formation) qui disent avoir besoin de recourir au contrat intermittent à le négocier, et qu’ils aient préféré demander au gouvernement de le rendre possible par la loi. Comme quoi cette dernière n’est pas toujours un obstacle, mais peut constituer une protection, même – et ici, surtout – pour le patronat !
[Illustration(s)]
Dans la manifestation du 5 mars 2013 contre l’ANI. Phototèque rouge/JMB.